Afrique : le droit OHADA, un enjeu de puissance économique

Afrique : le droit OHADA, un enjeu de puissance économique

L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), créée en 1993 par le Traité de Port-Louis, a été et, est encore, le théâtre d’un rapport de force pour la conquête, le contrôle et la pratique du « pouvoir du droit ». Sur le territoire de l’espace OHADA, territoire de ses 17 Etats membres (note 1), s’opposent ainsi la France, ancienne puissance coloniale de tradition juridique civiliste, et d’autres Etats (le Royaume-Uni, les Etats-Unis, la Chine, le Canada, etc.), de traditions juridiques de la Common Law, notamment.

Le « pouvoir du droit »
Dans un article paru dans l’Express du 30 juin 2014, Jacques Attali rappelle, à travers l’analyse de plusieurs évènements juridiques (arrêts de la CEDH, négociations en cours du traité transatlantique, etc.) qu’une guerre du droit se déroule actuellement sur la scène internationale. De l’avis de l’économiste, il s’agit d’une guerre « mortelle » pour la France. Une guerre dont une issue heureuse ne peut s’envisager qu’à travers une réelle volonté de l’Etat de « faire rayonner son propre droit à l’échelle de la planète » (note 2).
Cette nécessité se comprend aisément : toutes les relations humaines, économiques, commerciales et financières sont régies par le droit. En effet, le jus, ou droit objectif, gouverne l’ensemble des rapports structurant la société.
Une première approche classique du droit lui reconnaît un caractère évolutif : les règles qu’il édicte peuvent être modifiées dès lors qu’elles apparaissent en décalage avec les réalités de la société. De la sorte, le droit suit les évolutions de la société.
Récemment, on observe que le paradigme qui prévalait jusqu’alors a tendance à s’inverser. En effet, le droit intervient de plus en plus en amont des relations économiques, notamment. Le droit devient porteur de l’économie en offrant une sécurité juridique (note 3) et de la transparence, souvent absentes dans de nombreux pays. Un tel processus favorise investissements et échanges commerciaux internationaux. Indiscutablement, le droit joue un rôle essentiel dans le développement économique (note 4).
Dans une lettre de mission de Lionel Jospin adressée au Conseil d’Etat pour la rédaction d’une étude sur l’influence internationale du système juridique français, l’ancien Premier ministre reconnaissait explicitement qu’à l’époque, en 2001, « le rayonnement de la pensée juridique française [était] moindre que par le passé, alors que le droit constitue de plus en plus un vecteur d’influence économique (…) » (note 5). Le rapport « Développer une influence normative internationale stratégique pour la France » rédigé en 2013 par Claude Revel pour Nicole Bricq, alors ministre du Commerce extérieur, tire les mêmes conclusions (note 6).
Partant, le pouvoir de création du droit, celui de son application et de son développement par la jurisprudence et la doctrine, mais également le pouvoir d’enseignement du droit se révèlent être un vrai enjeu stratégique. Soit, un des moyens pour la France de faire rayonner son droit à l’échelle mondiale et, in fine, de participer activement au développement économique local, régional et mondial.

La création de l’espace OHADA, la recherche de l’avantage compétitif
L’espace OHADA est un parfait exemple de l’intérêt stratégique de détenir le pouvoir de la norme. Créée à l’initiative de Mbaye, haut magistrat sénégalais, et de P. Bayzelon, haut fonctionnaire français rattaché à l’époque au ministère de la Coopération, l’OHADA est née du besoin des Etats africains, anciennes colonies françaises, de retrouver une certaine stabilité juridique pour attirer, de nouveaux, les investissements étrangers. Car, selon la formule de Mbaye, « ce qui empêche les investissements, c’est l’insécurité juridique et judiciaire » (note 7).

Par la politique d’aide conjointement menée par les ministères français de la Justice, des Finances et de la Coopération, l’idée africaine d’harmonisation du droit a donc pu voir le jour par la signature du Traité OHADA en 1993 (note 8).
Si le projet a rencontré quelques réticences de la part de certains africains, qui y voyaient une tentative de colonisation par le droit, ces dernières se sont éteintes d’elles-mêmes (note 9) . Par ailleurs, au début du processus, la France se trouvait seule dans la démarche. La Banque mondiale, les Etats-Unis et le Royaume-Uni regardaient cette initiative d’un œil peu qui plus est en territoire africain (note 10). Aucun financement n’a donc été débloqué par ces acteurs.
De prime abord, cette situation a pu paraître décourageante mais elle s’est avérée très rapidement être un avantage incontestable pour l’Etat et les juristes français. Sans grande difficulté, le droit des affaires de l’OHADA a été élaboré en s’inspirant à la fois des droits et coutumes locales et des règles du droit civiliste francophone. Du reste, les Etats concernés avaient manifesté leur volonté de ne pas être coupés de leurs racines juridiques de tradition romano-germanique. En outre, des acteurs privés français comme le MEDEF et le CIAN ont soutenu le projet dans l’optique, également, de conserver, dans le droit potentiellement applicable, une nature civiliste.
Ce n’est qu’en 2005 que la Banque mondiale a commencé à apporter un appui financier à l’organisation. Puis, lors de la révision du traité en 2008, la Banque envoya une délégation de deux experts de Common Law. Si cette collaboration a permis d’intégrer certains outils juridiques typiques du droit anglo-saxon, tel que le privilège de new monnaie, il n’en demeure pas moins que les juristes francophones ont réussi à garder la main sur le processus législatif (note 11). Enfin, le soutien financier s’est amplifié lors des discussions pour l’adhésion de la République Démocratique du Congo au Traité OHADA, avec la perspective alléchante des vastes marchés qu’une telle adhésion allait apporter avec elle.
Après avoir réussi à être perçue comme une réalité juridique, l’organisation est reconnue comme une réalité économique à part entière, dès lors que les dernières éditions du rapport Doing Business analysent les résultats économiques de l’espace OHADA (note 12).

Une lutte d’influence culturelle
Bien que cordiaux, ces affrontements silencieux révèlent qu’il s’agit bien ici, au-delà d’une lutte d’influence culturelle, d’un vrai rapport de force économique dont le moteur est la recherche du « pouvoir du droit ». En effet, obtenir ce pouvoir permet d’élaborer le droit, donc de le maîtriser et par conséquent, d’en faire un réel avantage compétitif :
– D’une part, tout opérateur économique doit s’adapter et respecter les normes adoptées. Ainsi, selon que l’opérateur économique est ou non familier du droit applicable, le système juridique d’un Etat peut s’avérer être un facteur facilitant ou, au contraire, un obstacle à l’établissement d’une entité dans ledit Etat. L’exemple de Bolloré est parlant. Cet entrepreneur a réalisé une grande partie de sa fortune en Afrique de l’ouest, ses activités économiques ayant été largement favorisées par la connaissance du droit en vigueur dans ces Etats (note 13).
– D’autre part, les opérateurs économiques que sont les praticiens du droit, avocats, notaires, huissiers, familiers du droit civiliste de tradition francophone, se trouvent être une interface incontournable pour accéder aux marchés. A ce titre, on peut évoquer le chiffre très significatif d’arbitres habilités par la Cour commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA d’origine non francophone : sur les 173 arbitres CCJA, seuls 6 sont référencés comme n’étant pas ressortissants d’un Etat francophone (note 14).

Par ailleurs, de nombreuses représentations étrangères envoient leurs ressortissants, juristes et investisseurs, suivre des formations à Paris dispensées par des cabinets d’avocat, en langue étrangère, sur le droit OHADA. Par exemple, un cabinet d’avocat connu sur la place parisienne pour son expertise OHADA organise au mois de novembre, en italien, pour un public italien, une conférence sur le droit OHADA. Comme l’énonce parfaitement le rapport du Conseil d’Etat de 2001, « contrôler la norme, c’est aujourd’hui bien souvent gagner le marché » (note 15).

Un rapport de force tendu et incertain
Aujourd’hui, les experts s’accordent pour dire que, en termes d’influence et de stratégie économique, l’OHADA est une « remarquable réussite ». Et les indicateurs ci-dessus évoqués corroborent ce sentiment général.
Toutefois, de l’avis de certains experts, si les anglo-saxons n’ont pas remplacés les francophones, ils sont néanmoins « prêts à débarquer ». Par exemple, le Rwanda et le Burundi, deux Etats francophones (anciennes colonies belges), vivent actuellement une période de basculement. Ces Etats sont en train de passer d’une tradition francophone à un renouveau anglophone. De plus en plus de textes législatifs sont désormais rédigés par des anglophones alors que le système juridique reste, encore pour le moment, francophone.
Il existe donc un risque important de voir le positionnement particulièrement avantageux des francophones évoluer vers une situation moins confortable. Ce risque est accru par le fait notamment que l’Etat français, s’il est vrai qu’il avait joué un rôle moteur au moment de la création de l’OHADA, tend à se désintéresser de la question (note 16). Cela malgré les nombreux rapports (note 17) et les réunions récentes sur le sujet, organisées par le Ministères des Affaires étrangères (note 18).
La tâche revient donc aux acteurs privés francophones, cabinets d’avocats en première ligne. La stratégie mise en œuvre consiste à élargir l’espace OHADA en y intégrant, par exemple, des pays anglophones comme le Nigéria ou l’Angola. L’extension de l’espace OHADA passe également par l’élaboration de nouvelles normes OHADA. Ainsi, un avocat français reconnu en matière de droit minier et pétrolier promeut activement l’adoption d’un Acte uniforme du droit minier (note 19). De même, lors d’une réunion au MAE, M. Fénéon, avocat et arbitre international, proposait de « s’inspirer du succès de l’intégration juridique de l’OHADA pour lancer le chantier de l’intégration des systèmes judiciaires de ses Etats membres ». C’est donc un double élargissement de l’espace OHADA qui envisagé : territoire géographique et champ matériel.
Les opposants adoptent quant à eux une stratégie beaucoup plus agressive car très rapidement efficace : le financement. La Banque mondiale finance depuis 2005 l’organisation. Ces financements sont devenus d’autant plus importants que le soutien financier dispensé par l’Union européenne a, malheureusement, cessé. Les fonds de la Banque, ajoutés aux soutiens importants du fonds états-uniens Millenium Challenge Corporation ont permis à l’école de formation des magistrats et juristes OHADA, l’ERSUMA, de ne pas connaître de difficultés substantielles (note 20). Le Royaume-Uni a lancé un appel d’offre pour favoriser l’intégration du droit OHADA en RDC. Le cabinet anglais retenu est entièrement financé par des fonds britanniques.
La Chine a organisé au printemps 2013 un séminaire sur la législation des investissements et du financement Chine-Afrique auquel s’est rendu le Secrétaire Permanent de l’OHADA, accompagné du directeur des Affaires juridiques, de la Documentation et de la Communication. En cette occasion, la délégation OHADA a procédé à la signature d’un accord-cadre de coopération entre la Banque de Développement de Chine (BDC) et l’OHADA (note 21). Claude Revel signalait en fin d’année 2013 l’intérêt de la Chine pour ce « lieu d’influence normative directe et en amont sur les marchés et la culture future des affaires » (note 22).
Par ailleurs, agissant sur le terrain doctrinal, la Banque mondiale produit de la doctrine OHADA dans le but de « combler l’insuffisance d’écrits sur le sujets en langue anglaise » (note 23). Quant à la Chine, le 7 janvier 2014 a eu lieu sur son territoire (Macau) la première soutenance de thèse de doctorat en droit africain des affaires (note 24). Pour le moment, les tenants du droit francophone sortent vainqueurs de l’affrontement qui se joue actuellement à travers le droit OHADA.

Marie Bigot

Notes

Note 1 : Les Etats membres de l’OHADA sont, par date d’entrée en vigueur du Traité OHADA dans les Etats : Guinée Bissau, Sénégal, Centrafrique, Mali, Comores, Burkina Faso, Bénin, Niger, Côte d’Ivoire, Cameroun, Togo, Tchad, Congo, Guinée Equatoriale, Guinée et République Démocratique du Congo.

Note 2 : ATTALI J., « La guerre du droit » in L’Express, paru le 30 juin 2014.

Note 3 : Conseil d’Etat, Rapport public 2006 – Sécurité juridique et complexité du droit, in La Documentation française. Le Conseil d’Etat définit la sécurité juridique de la manière suivante : « Le principe de sécurité juridique implique que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables, en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le droit applicable. Pour parvenir à ce résultat, les normes édictées doivent être claires et intelligibles, et ne pas être soumises, dans le temps, à des variations trop fréquentes, ni surtout imprévisibles ».

Note 4 : Congrès de Lomé organisé par l’IDEF en 2008 portant sur l’influence du droit dans le développement économique, actes du congrès disponibles en ligne : http://www.institut-idef.org/Le-role-du-droit-dans-la.html

Note 5 : Lettre de mission du Premier ministre L. Jospin, lettre de mission n° 1141/00SG, à l’attention de Monsieur le Vice-président du Conseil d’Etat ayant pour objet la rédaction d’une étude sur l’influence internationale du système juridique français.

Note 6 : REVEL C., Développer une influence normative internationale stratégique pour la France, rapport remis à Nicole Bricq, ministre du Commerce extérieur, le 28 décembre 2012.

Note 7 : Interview de Mbaye par L’autre Afrique.

Note 8 : Ibid.

Note 9 : Selon une source directe, un des avocats sénégalais qui dénonçait le caractère colonialiste du projet a finalement trouvé de quoi panser ses peines… en éditant les Actes uniformes de l’OHADA.

Note 10 : Informations obtenues lors d’un entretien mené le 23 octobre avec Mr A. Fénéon, avocat à la Cour et arbitre international, rédacteur de l’Acte uniforme portant droit commercial général, puis confirmées par M. le Prof. B. Mercadal, professeur émérite et arbitre international, lors d’un entretien du 29 octobre 2015.

Note 11 : Ibid.

Note 12 : Cf. Doing Business 2014, 2015 et 2016.

Note 13 : Cf. Résultats d’activités du groupe Bolloré Logistique et analyse de Mr A. Fénéon.

Note 14 : Cf. Liste des arbitres au titre de l’année 2015, habilités par la Cour commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA.

Note 15 : Le Conseil d’Etat conclut son rapport en ces termes : « Même si la complexité des évolutions en marque les limites, le besoin croissant de droit en fixe les enjeux. Ceux-ci restent politiques : pour un État, le rayonnement juridique est, aujourd’hui comme hier, tout à la fois un élément de puissance et un mode de diffusion des idées politiques et éthiques. Mais ils sont aussi, de plus en plus, économiques : même si cela ne vaut pas, heureusement, pour l’ensemble des disciplines juridiques, contrôler la norme c’est aujourd’hui bien souvent gagner le marché ».

Note 16 : La France continue néanmoins de soutenir l’initiative, mais « en complément de la Banque mondiale », par le iais d’un trust fund et via un fonds de solidarité prioritaire de la coopération française.

Note 17 : Un rapport a été remis en décembre 2013 à Pierre Moscovici, rédigé par cinq personnalités françaises et franco-africaines du monde politiques et économique : Hubert Védrine, Lionel Zinsou, Tidjane Thiam, Jean-Michel Severino et Hakim El Karoui, intitulé : « Un partenariat pour l’avenir : 15 propositions pour une nouvelle dynamique économique entre l’Afrique et la France ». Parmi ces propositions : « Poursuivre l’appui apporté par la France à l’organisation du droit des affaires OHADA ».

Note 18 : Une réunion ayant pour objet « Pour une stratégie française d’influence juridique renouvelée » a lieu au MAE le 15 juillet 2014.

Note 19 : LAURIOL T., L’Ohada, Le temps pour un acte uniforme minier, Recueil Penant, juillet – août 2015.

Note 20 : BEAUCHARD R. et KODO J., « Can OHADA Increase Legal Certainty in Africa ? », in Justice&Development working paper series, n° 17/2011, Banque mondiale, p. 19.

Note 21 : Communiqué de presse de la mission de Monsieur le Secrétaire Permanent de l’OHADA en Chine.

Note 22 : REVEL C., op. cit., p. 84.

Note 23 : BEAUCHARD R. et KODO J., op. cit., p. 3.

Note 24 : OHADA Actualités